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　　[證監會回應量罰適當，且沒有證據證明欣泰電氣具有法定從輕或減輕情節。盡管二審并未當天判決，不過在外界看來，欣泰電氣想要改判“幾乎不太可能”]

　　A股市場的“民告官”案例以往并不多見，但隨著證監會執法趨嚴，近兩年不服處罰者、提出抗議者也隨之增加。

　　12月19日上午，北京市高級人民法院公開開庭審理欣泰電氣欺詐發行案，證監會黨委委員、主席助理黃煒作為證監會負責人出庭應訴引發關注。在庭審中，一審敗訴的欣泰電氣認為，證監會給公司開出的退市罰單過重。但證監會回應量罰適當，且沒有證據證明欣泰電氣具有法定從輕或減輕情節。盡管二審并未當天判決，不過在外界看來，欣泰電氣想要改判“幾乎不太可能”。

　　謀求翻盤的不只欣泰電氣，近者如趙薇、黃有龍夫婦，遠者如*ST智慧(601519.SH)，都因不服證監會處罰，一個選擇申辯召開聽證會，一個同樣將證監會告上法庭。有專業的證券法人士認為，這類事件的增多，從另一個角度說明當前證監會執法比從前更為嚴格，申辯或者上訴進行博弈，則是被罰者應有的權利，上市公司或者被罰個人雖然可據此拖延處罰，但“該來的總是會來”。

　　欣泰電氣二審謀翻盤

　　作為創業板退市第一股，亦是A股首家因欺詐發行退市的上市公司，欣泰退(300372.SZ)(即欣泰電氣)已于8月25日完成退市整理期最后的交易，正式退市。但黯然離場四個月，這家公司并未放棄最后的翻盤機會。

　　12月19日上午，北京市高級人民法院二審開庭審理欣泰電氣欺詐發行案，證監會黨委委員、主席助理黃煒作為證監會負責人出庭應訴。公開信息顯示，黃煒此前在證監會法律部任職，為法律部主任和證監會首席律師。

　　實際上，這次庭審距離證監會行政處罰下達已過一年半時間。2016年7月5日證監會對欣泰電氣欺詐發行作出行政處罰決定。欣泰電氣隨后表示不服處罰決定及復議決定，于2017年1月向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，5月4日，北京市第一中級人民法院判決證監會勝訴。欣泰電氣再度不服一審判決，向北京市高級人民法院提出上訴。

　　二審主要圍繞三個爭議焦點展開，一是關于欣泰電氣的違法行為是否符合《證券法》第一百八十九條規定的欺詐發行構成要件；二是關于證監會對相關財務數據造假的認定，是否應當以司法鑒定部門或者專業審計部門的意見作為依據；三是關于欣泰電氣是否存在應當從輕或減輕處罰的情節，案件處理是否存在畸輕畸重。

　　欣泰電氣作為原告提出，即使不進行財務造假，公司的財務指標等實質條件均符合公開發行證券要求，也不能認定“不符合發行條件”。證監會對欣泰電氣的相關財務數據造假認定，應當以司法鑒定部門或者專業審計部門的意見作為依據。

　　欣泰電氣稱，對于證監會認定的公司違法事實并不存在爭議，但證監會對于虛假記載、重大遺漏的具體數額，被訴處罰決定和復議決定認定事實的證據來源單一且未經全面核查確認，存在非常明顯的準確性疑問。欣泰電氣存在依法應當從輕或者減輕處罰的情節。

　　黃煒則當庭指出，欣泰電氣向證監會報送的財務會計文件存在虛假記載，騙取發行核準，構成欺詐發行的違法行為。證監會對證券市場的監管是法律賦予的職責和義務，對欺詐發行等各類違法行為進行查處，責無旁貸。在欣泰電氣欺詐發行案中，證監會最終作出與該公司違法行為的性質、情節和社會危害程度相匹配的處罰決定。

　　黃煒在庭審中重申，不說假話、不做假賬、真實披露是發行人的絕對法律義務，是發行人守信誠實的基礎誠信要求。敬畏法律、尊重法律、恪守法律是發行人參與證券發行市場活動的底線要求。此外，捍衛證券市場的法律實施，是中國證監會的使命所在、職責所在。他表示，欺詐發行是證券市場最為嚴重的違法行為，嚴重侵蝕證券市場的運行基礎，中國證監會對發現的欺詐發行行為堅決依法查處，絕不姑息遷就。

　　行政處罰中的博弈

　　不服證監會處罰，提請行政復議，一審敗訴又謀求二審，一再堅持死磕證監會，欣泰電氣在這之中所要博弈的或許并不是改判。

　　“欺詐發行被處罰，上述法律給它(欣泰電氣)的權利，但想要贏證監會，幾乎沒機會。”律師嚴義明對第一財經表示，一般上市公司被處罰都會選擇接受，違法在前不去死磕，主要原因則是因為在資本市場尚有改過的機會，但對于欣泰電氣而言，退市相當于“死刑”，不會再有顧慮，反訴作為最后一搏，也一定程度上是一種拖延賠償的策略。

　　“上市公司被罰，如果涉及民事集體索賠，在實際處理中，法院可以等行政訴訟結束再開庭審理。”他表示。民事賠償相關法律確有規定，人民法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后，受行政處罰當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，法院可以裁定中止審理。

　　今年8月，*ST智慧因虛增利潤被頂格處罰，引發上億集體索賠，隨后同樣表示不服處罰，并向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴訟材料，請求撤銷證監會相關行政處罰決定書。這一做法就被外界解讀為“圍魏救趙”，意在規避巨額賠償。

　　公開信息顯示，*ST智慧當下的索賠遠超欣泰電氣，截至12月16日，*ST智慧已披露57份《應訴通知書》，23份《民事判決書》。

　　不過，拖延策略有效概率并不太大。在北京市盈科律師事務所律師臧小麗看來，當民事訴訟撞上了行政處罰訴訟，兩者也并非不能同時進行。以海潤光伏(600401.SH)為例，因內幕交易，該公司及其相關股東被證監會處罰，涉案的九潤管業因不服處罰，向南京市中級人民法院起訴，要求撤銷相關處罰。在投資者索賠案庭審進行中，海潤光伏方面就曾以此為理由要求中止庭審，最終并未獲得法院支撐。

　　“法院可以中止審理，也可以并行，要看具體情況認定。”臧小麗表示，像欣泰電氣一樣在行政處罰之后選擇訴訟證監會的確實并不多，改判的幾率也很小，但這樣的訴訟并非挑戰權威，而更能督促證監會完善執法。

　　嚴義明從另一個角度指出，從光大“烏龍指”的楊建波，到欣泰電氣，反訴證監會的案例近幾年增多，一定程度是因為監管趨嚴，證監會執法更加嚴格，爭議處罰才會隨之增加。

　　證監會披露《2017年上半年案件辦理情況通報》顯示，今年上半年，證監會啟動初步調查和立案調查302起，新增重大案件70起，同比增長一倍以上；新增涉外案件97起，同比增長27%。稽查部門調查終結立案案件118起，其中移送行政處罰審理程序103起，移送公安機關19起。

(原標題：退市股欣泰電氣死磕證監會 行政處罰中的博弈“秘密”)